Le eccezioni in senso lato consistono nella allegazione o rilevazione di fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto dedotto in giudizio cui sono opposti nuovi fatti o temi di indagine non compresi fra quelli indicati dall’attore. Le mere difese si limitano, invece, a negare la sussistenza o la fondatezza della pretesa avversaria; sono rilevabili d’ufficio e non sono precluse, ancorché nuove, in appello, poiché non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 345, comma 2, cod. proc. civ. Tuttavia le mere difese vanno coordinate con il principio di non contestazione che è riferibile anche ai fatti c.d. secondari, cioè dedotti con funzione probatoria (art. 115, comma 1, cod. proc. civ.)
In tema di garanzia per difformità e vizi nell’appalto, l’accettazione dell’opera segna il discrimine ai fini della distribuzione dell’onere della prova, nel senso che, fino a quando l’opera non sia stata espressamente o tacitamente è accettata, al committente è sufficiente la mera allegazione dell’esistenza dei vizi, gravando sull’appaltatore l’onere di provare di aver eseguito l’opera conformemente al contratto e alle regole dell’arte.
Nel contratto d’appalto, il committente può rifiutare, ai sensi dell’art. 1181 cod. civ., l’adempimento parziale ovvero accettarlo e, anche se la parziale esecuzione del contratto sia tale da giustificare la risoluzione, può trattenere la parte di manufatto realizzata e provvedere direttamente al suo completamento, essendo poi legittimato a chiedere in via giudiziale la riduzione del prezzo e, in caso di colpa dell’appaltatore, anche il risarcimento del danno.
Cassazione Civile, Sezione II, ordinanza 25 gennaio 2022 n. 2223
